Qu’est-ce qu’un avocat compétent ?

Prenez un moment pour penser à ces deux questions :

1. Que devriez-vous savoir au sujet d’une personne avant de lui permettre de devenir votre avocat ?
2. Et que devriez -vous savoir au sujet d’une personne avant de lui permettre de demeurer votre avocat ?

Comment comptez-vous vous y prendre pour y répondre ?

Ces sont les deux questions fondamentales qui sous-tendent l’attribution de permis d’exercice (qui marque l’entrée de l’avocat dans le métier) et la réglementation (qui déterminera son maintien) dans la profession d’avocat. Ces secteurs sont dans un état vraiment lamentable aujourd’hui parce que personne (la profession elle-même ou quelqu’un de l’extérieur) n’a pris la peine jusqu’ici de poser les deux questions susmentionnées à l’industrie. Et même si ces questions avaient été posées, la dernière aurait été incapable de répondre convenablement à l’une ou à l’autre.

Voici comment un avocat typique répondra vraisemblablement à ces questions de nos jours : « J’ai franchi avec succès tous les obstacles qui se sont présentés lors du processus d’admission au barreau. Rien ne peut plus m’empêcher de poursuivre aussi longtemps que je veux ce métier ».  

Nul besoin de dire que je trouve cette réponse navrante. Elle est inspirée par la suffisance et non par le sens du devoir et fait passer l’appartenance à cette profession pour un droit acquis à protéger jalousement plutôt qu’un privilège qui se mérite. Si l’on en croit ce raisonnement, l’avocat n’a pas non plus besoin de s’acquitter de ses devoirs envers ses clients, son cabinet ou le public pour bénéficier des avantages et des privilèges conférés par le permis d’exercice.

Le fait le plus navrant réside dans le fait que les attributs et les compétences pouvant justifier l’octroi d’un permis d’exercice sont eux aussi radiés de l’équation. En l’occurrence, la nature de la personne, ses antécédents et ce qu’elle peut faire — autant de critères qui doivent être pris en compte pour l’attribution et le maintien du permis juridique.

Les deux questions posées au début de cet article portent en réalité sur une seule chose : la compétence — un concept au cœur même de l’identité professionnelle et du rôle des avocats et que la profession juridique ne s’est jamais vraiment souciée de définir dans le cadre de ce métier. La plupart des exemples cités par les régulateurs sont basés sur cette définition fournie par la règle 1.1 de l’American Bar Association (la toute première règle de déontologie de cette institution et le « livre de la Genèse » de la profession juridique aux États-Unis) ou y ressemblent :

L’avocat doit représenter son client de manière compétente. En d’autres mots, manifester des qualités « raisonnablement nécessaires » à l’accomplissement de cette tâche : connaissances juridiques, compétences, rigueur et sens de la préparation¹.

Une définition à vrai dire vide et circulaire et qui ne fournit ni éclairage ni direction. Et qui repose entièrement sur le terme « raisonnablement nécessaire », cette norme de comparaison qui englobe tout, pardonne tout et peut être interprétée de n’importe quelle façon… et qui adorée par la profession juridique !

Si vous recherchez dans le commentaire fourni pour la règle 1.1 des normes ou des exemples spécifiques pouvant expliquer la signification du mot « compétence » dans ce contexte, vous ne trouverez que des termes vagues comme « relatif », « général », « requis », « adéquat », « raisonnablement nécessaire » (encore !) et « dépendra des circonstances ». Le commentaire 5 se permet même de nous proposer ce petit « joyau » :

Le traitement compétent d’une affaire juridique comprend l’examen et l’analyse des questions factuelles et juridiques en jeu et l’emploi de méthodes et de procédures à la hauteur des attentes de praticiens compétents dans ce secteur.

Traitement compétent = traitement à la hauteur des attentes de praticiens compétents ?

Me voilà bien avancé !

Le fait que la profession juridique ait attendu jusqu’à maintenant (vingt ans après le début du 21^e siècle) pour tenter sérieusement de trouver une définition empirique de la compétence de l’avocat en dit long sur ce métier. Le secteur juridique britannique s’est comme d’habitude permis d’ouvrir la voie, comme en témoigne la déclaration publiée au sujet de la compétence des avocats (Statement of Solicitor Competence) par le Solicitors Regulation Authority, le cadre de compétences établi par le CILEX (l’organisme régissant l’exercice des juristes exécutifs agréés) et cet excellent rapport du Legal Services Board.

Aux États-Unis, j’ai été particulièrement impressionné par les composants de base proposés par l’IAALS dans le cadre du projet Building a Better Bar (« Pour un meilleur barreau ») — apparemment le premier effort empirique véritable pour définir les compétences de base que les avocats américains sont appelés à posséder. Le rapport de l’IAALS a déjà été accueilli favorablement par les autorités réglementaires de l’Oregon et de New York, qui souhaitent de leur côté créer de nouveaux parcours menant au métier d’avocat.

Le Nova Scotia Barristers’ Society (« l’Association des avocats de la Nouvelle-Écosse ») a été le premier au Canada à emprunter la voie tracée par nos confrères anglais et américains, grâce à l’élaboration d’un cadre de compétences. Plus récemment (en juin), le Groupe d’étude du Barreau de l’Ontario a publié un rapport intitulé Renouveler le cadre de compétence continue du Barreau, qui comprend une définition ad hoc robuste de la compétence de l’avocat (voir p. 8-9). Le groupe d’étude a aussi demandé aux membres de l’organisme de les aider à peaufiner encore plus cette définition.

Il se trouve que je suis moi aussi membre du Barreau de l’Ontario. Si vous lisez mon blogue depuis un certain temps, vous aurez peut-être remarqué que demander votre avis revient à demander à la pluie si elle aimerait tomber. J’ai donc préparé et envoyé une réponse à cette institution. Le but de ma démarche : définir la compétence de l’avocat avec le plus de clarté, de concision et de précision possible. Voici le raisonnement que j’ai suivi pour définir cette notion à la fois sur le plan théorique et pratique : 

Compétences générales c. compétences spécifiques

Pour commencer, j’ai fait ressortir la différence (une distinction nécessaire) entre deux concepts étroitement liés à cette notion, que j’appelle la « compétence générale » et la « compétence spécifique ».

C’est à la « compétence spécifique » que les avocats pensent généralement lorsque le thème de la compétence professionnelle est soulevé dans leur domaine. Vous pourriez définir la « compétence spécifique » comme « la capacité d’un avocat à régler efficacement une affaire spécifique présentée par un client ». En d’autres mots, la compétence détenue « en particulier » par cet avocat et requise « en particulier » par l’affaire présentée par ce client potentiel.

Les avocats doivent se poser explicitement et implicitement des questions au sujet de ce type de compétence avant d’accepter n’importe quel mandat de représentation en justice : « Suis-je suffisamment qualifié et serais-je capable de régler cette affaire ? Ai-je les connaissances, l’habileté, l’expérience, les ressources nécessaires (ainsi que le temps et les moyens) pour la mener à bien ? »

Les avocats arrivent généralement à répondre avec précision à cette question. Ils savent quand il faut dire « Oui, je peux le faire » et « Non, je ne pense pas que ça va être facile ». Ils connaissent leurs limites et ont horreur de l’échec et de l’embarras et éviteront de ce fait d’entreprendre des choses qui dépassent leurs capacités. Les difficultés commencent à surgir lorsque les réponses oscillent entre le oui et non, comme « Je pense que oui », « probablement », « Je vais me débrouiller au fur et à mesure » et ainsi de suite. N’importe quel organisme de réglementation vous dira que ces réponses débouchent fréquemment sur l’échec, le mécontentement (de la part des clients) et des allégations de négligence.

La compétence spécifique est essentielle à la capacité de l’avocat à traiter efficacement une affaire présentée par un client. L’avocat se doit donc de connaître la nature et l’étendue de ses compétences spécifiques et ne doit accepter que des affaires dans lesquelles ces compétences pourront être confortablement utilisées.

Mais ce n’est pas le point focal de nos interrogations. L’objet véritable de cette discussion est de comprendre ce que la « compétence de l’avocat » veut dire dans l’ensemble, et indépendamment de l’avocat ou de l’affaire dont il est question.

Même si les avocats s’interrogent régulièrement sur leurs « compétences spécifiques », c’est à l’organisme de réglementation qu’il appartient de déterminer, au nom des clients et du public, si une personne est digne d’exercer ce métier après avoir été admise au barreau et si elle peut continuer à le faire après avoir reçu son permis. Et c’est là que la notion de « compétence générale » — un principe essentiel à notre statut professionnel et notre identité ­— entre en jeu.

Définition de la compétence de l’avocat

Pour aider à comprendre dans les grandes lignes ce que cette notion veut dire, voici ce que propose :

La compétence d’un avocat se définit comme la capacité avérée de cet avocat à satisfaire à des normes élevées dans ces domaines lors de la prestation de services juridiques : intégrité, maîtrise, service à la clientèle, courtoisie et bien-être.

L’avocat compétent :

1. Se comporte de manière éthique, est honnête et est digne de confiance (« intégrité ») ;
2. Connaît et applique la loi avec précision et efficacité (« maîtrise ») ;
3. Poursuit les objectifs de ses clients, promeut leurs intérêts et contribue à leur paix d’esprit (« service à la clientèle ») ;
4. Agit de manière courtoise et professionnelle (« courtoisie ») ;
5. Est attentif aussi à son propre bien-être (« bien-être »).

Je vais m’attarder sur chacun de ces aspects de la compétence de l’avocat avant de faire des remarques générales sur l’ensemble de la définition fournie.

1. Intégrité

Le fondement indispensable de tout bon avocat. L’avocat intègre se comporte premièrement de manière éthique, ce qui implique l’acceptation et l’application des règles de déontologie et la manifestation de qualités généralement associées à cette notion dans la vie quotidienne. Pour pouvoir adhérer aux codes de déontologie de son métier, l’avocat doit aussi posséder ces deux qualités très personnelles : honnêteté et fiabilité.

Si une personne est honnête, sait tenir parole et est digne de confiance, elle détiendra suffisamment d’intégrité pour devenir avocat. L’intégrité est indissociablement liée au caractère et est un attribut personnel essentiel à la manifestation des cinq traits de compétence énoncés ci-dessus.

2. Maîtrise (du domaine légal)

La « maîtrise » se situe à mi-chemin de ces deux extrêmes sur ce que vous pourriez appeler le « spectre de l’efficacité » : « être adéquat » et « être un expert ». L’avocat qui a de la maîtrise est celui qui « connaît la loi » et peut immédiatement détecter la présence de tout problème juridique qui se présente. Il peut aussi trouver et acquérir rapidement (et avec précision) les renseignements légaux dont il a besoin pour conseiller et aider convenablement un client.

« Avec précision », nous tenons à le souligner, ne signifie pas « absence totale d’erreurs » du point de vue des connaissances légales démontrées et des actions ; la maîtrise ne garantit pas la perfection. Le terme fait simplement référence à la capacité systématique d’un avocat à comprendre et à mettre en œuvre les choses permises ou exigées par la loi.

3. Service à la clientèle

En termes simples, il s’agit de la capacité et de l’engagement de l’avocat à « servir le client ». En d’autres termes, donner la priorité à ses besoins, défendre ses intérêts et faire ce qu’il faut pour améliorer sa situation. Même si les clients embauchent généralement des avocats dans le but de remplir des objectifs, les bons avocats identifieront également les intérêts de leurs clients et s’acharneront à protéger ces intérêts. « Cette paix d’esprit » à propos de laquelle j’ai écrit implique non seulement l’achèvement du mandat à la satisfaction du client, mais aussi son exécution consciencieuse.

Les avocats compétents communiquent régulièrement et de manière proactive avec leurs clients, s’adressent à eux d’une manière convenable sur le plan culturel et font naturellement preuve d’empathie. Ils sont aussi attentifs aux besoins de leurs clients sur le plan humain.

4. Courtoisie professionnelle

Cet aspect de la compétence implique un comportement personnel, un sang-froid et une attitude qui vont au-delà de la simple politesse et de ce que la société juge « raisonnable dans les circonstances ».

N’importe qui peut être courtois s’il est traité convenablement et équitablement. Mais une personne vraiment courtoise sera aussi capable de composer avec des demandes déraisonnables, des personnes et des situations difficiles et des attaques personnelles (même si cela ne veut évidemment pas dire que l’avocat doit accepter d’être insulté ou harcelé). En d’autres mots, cette personne fera preuve de « professionnalisme », un terme trop souvent utilisé à la légère et qui peut se traduire par « sang-froid », « patience » et « courage ».

5. Bien-être

Ce dernier élément est nouveau venu dans les conversations engagées sur la compétence des professionnels du droit et arrive à point nommé. Les avocats sont plus que jamais en train de faire de longues heures et de subir des pressions énormes au travail tout en souffrant de fatigue chronique. Les jeunes avocats en particulier doivent aussi composer avec des dettes vraiment énormes. Si un professionnel du droit est en difficulté, il aura du mal à faire preuve d’intégrité, à démontrer de la maîtrise, à servir les autres et à être courtois.

Le bien-être physique, mental et émotionnel est non seulement un aspect de la compétence, mais le fondement sur lequel le travail du titulaire du permis d’exercice est appelé à reposer. Comme le souligne le National Task Force on Lawyer Well-Being (« le Groupe d’étude national sur le bien-être des avocats »], « pour être un bon avocat, il faut être en bonne santé »².

Observations générales sur la définition fournie plus haut dans cet article

L’ordre dans lequel ces aspects doivent être classés

Ne croyez jamais les gens qui disent qu’il « n’y a pas d’ordre particulier », car ce n’est jamais le cas. Il en est de même pour les cinq éléments énumérés ci-dessus, même si ceux-ci n’ont pas été classés par ordre d’importance. Ils sont en fait agencés comme des « serre-livres ». Le premier et le dernier élément (« intégrité » et « bien-être ») ont trait à la nature de l’avocat et à sa situation et le concernent personnellement. Les aspects situés au milieu (« maîtrise », « service à la clientèle » et « courtoisie ») concernent par contre les autres : la manière dont l’avocat utilise la loi et se comporte avec ses clients et le monde en général. Ensemble, ces trois éléments décrivent l’impact de l’avocat sur son entourage dans la vie réelle. Aucun des cinq éléments décrits n’est plus important que les autres (non ce n’est pas vrai — la première place revient en fait à l’intégrité, comme cela a toujours été et comme cela sera toujours.).

Le développement continu

L’un des points forts de la définition réside, à mon avis, dans sa capacité à être appliquée à la fois à la remise initiale du permis d’exercice et à la capacité à long terme de l’avocat de préserver ce statut. Comme je l’ai fait remarquer plus tôt cette année sur mon blogue (Law21), le développement de l’avocat commence avant même la faculté de droit et se prolonge jusqu’à la retraite. Et ce processus est appelé à reposer sur un principe commun et non sur trois processus régis séparément. Et qui dit processus unique dit définition universelle de la notion de compétence, car il ne sert à rien d’utiliser une norme pour la faculté de droit, une autre pour l’admission au barreau et une troisième pour le maintien du permis et le développement professionnel. Les cinq aspects décrits ci-dessus peuvent ainsi être appliqués du premier jour jusqu’au dernier dans la carrière d’un avocat.

La capacité « avérée »

La définition de base de la compétence contient deux adjectifs qui méritent une certaine attention. « Avéré » signifie que la personne qui souhaite devenir avocat ou rester dans ce métier a pu prouver, à la satisfaction d’un évaluateur tiers qualifié, qu’il détenait les cinq éléments de compétence décrits plus haut. Plutôt que d’utiliser des critères de compétence basés sur « l’acquisition » (p. ex., un diplôme de trois ans obtenu dans une faculté de droit reconnue, une note supérieure à la note de passage imposée par l’État à l’examen du barreau ou le temps passé en apprentissage) cette approche a les yeux fixés sur les qualités manifestées par l’individu : le genre de personne qu’il est révélé être et les capacités essentielles à ce métier qu’il s’est révélé posséder.

Des normes « élevées »

J’ai aussi ajouté l’adjectif « élevé » à « normes » pour m’assurer de faire ressortir le niveau requis (et il est très élevé) pour rejoindre la profession d’avocat et y demeurer. J’ai mentionné plus tôt que la « maîtrise » devait signifier plus qu’une connaissance acceptable de la loi, mais cette exigence devrait en fait s’appliquer à l’ensemble de la définition. Demeurer dans cette profession devrait être aussi difficile que d’y entrer — non pas parce que la personne n’a pas la couleur ou le sexe requis ou n’est pas issue du bon milieu socio-économique, mais parce qu’il est extrêmement important que les avocats soient efficaces. Vous décririez-vous comme un « avocat compétent » ou un « bon avocat » ? Le deuxième est de toute évidence préférable, et le modèle à suivre en matière de compétence.

Se montrer continuellement digne

Vous avez peut-être remarqué que je ne cesse de mentionner les deux processus à la fois — « devenir » avocat et le « rester » (le maintien). Nous connaissons bien la partie liée au « devenir » (le processus conduisant notamment à l’octroi du permis d’exercice), mais peut-être moins celle liée au maintien. Comme expliqué au début de cet article, la plupart des avocats ont l’impression que le permis d’exercice est permanent et ne peut être révoqué qu’en case de malversation. La suggestion selon laquelle ils devraient continuellement se montrer dignes de conserver ce permis sera donc considérée comme absurde, voire insultante. L’Office du contentieux (Legal Services Board) est pourtant en train d’envisager sérieusement cette idée, et ne sera pas le dernier organisme de réglementation à le faire. La requalification est donc un concept auquel les avocats devraient commencer à s’habituer. Et notre compréhension de la notion de compétence dans ce métier devrait elle aussi être prête à tenir compte de cette évolution.

Je pourrais continuer longtemps (les braves gens du Barreau de l’Ontario en savent quelque chose !), mais je vais m’arrêter ici et vous laisser juger de vous-même. La définition de la compétence des avocats dépendra de l’apport de « multitudes » et pas uniquement des avocats. Vos commentaires sont aussi les bienvenus, car je compte affiner et améliorer encore plus ma propre définition.

Mais ne tardez pas trop. Définir pleinement et avec exactitude ce concept ne peut certes se faire du jour au lendemain. Il se trouve cependant que la réglementation est en train de changer de plus en plus rapidement et qu’un grand nombre de personnes et d’institutions non liées au secteur juridique sont en train de s’intéresser de plus en plus à la façon dont nous définissons et appliquons les normes dont dépendent notre identité et nos actions.

Même si les avocats pourraient avoir des avis différents sur la signification du terme « compétence d’avocat », je suis d’avis qu’aucun d’entre eux ne souhaite que sa définition soit établie en leur absence ou sans leur consentement.