On peut faire certifier la validité de la version finale d’un testament par la Cour (une procédure plus connue sous le nom d’« homologation ») en faisant la demande d’une attestation de nomination pour l’exécuteur. La procédure permet également d’attester de la mesure d’autorité accordée à l’exécuteur par le testament.
Lorsqu’un individu décède en laissant des biens comme des comptes bancaires, des comptes de placement et des biens immobiliers autres que des propriétés détenues en colocation, l’exécuteur testamentaire doit fournir une copie du testament homologué avant de pouvoir administrer ces biens. Toutefois, d’autres actifs comme des actions de sociétés privées, des participations dans des sociétés en nom collectif, des fiducies et des effets personnels ne nécessitent pas l’utilisation d’un testament homologué.
En Ontario, les gens utilisent communément deux testaments à la place d’un dans leur planification successorale : un testament principal couvrant des actifs nécessitant une homologation et un testament secondaire couvrant tous les autres types d’actifs. L’impôt prélevé sur l’administration des successions (c’est à dire, les frais d’homologation) n’est pas applicable aux actifs couverts par le testament secondaire, ce qui a pour conséquence de réduire les frais d’homologation de la succession dans son ensemble.
Dans ce scénario, l’exécuteur a également le droit de gérer les actifs couverts par le testament secondaire immédiatement après le décès. Une décision récente de la Cour supérieure de justice de l’Ontario pourrait toutefois amener les conseillers à réexaminer la manière dont ces deux types de testaments sont rédigés.
Dans l’affaire Milne Estate (Re), 2018 ONSC4147, la Cour a statué que le testament concerné, qui accordait notamment un large pouvoir discrétionnaire à l’exécuteur sur le choix des actifs à inclure dans le testament principal, n’était pas valide. La Cour a également statué qu’il appartenait maintenant au testament secondaire de régir la distribution de l’intégralité des actifs de la succession (actifs homologués et non homologués). Le testament secondaire (le seul juge validé des deux) devait aussi être homologué pour s’assurer de ce fait.
Les conseillers sont donc appelés à la suite de cette décision à examiner avec soin les testaments en cours de rédaction et à envisager des changements textuels appropriés. Ils devront vraiment s’assurer sans l’ombre d’un doute que les actifs ont été choisis dans le respect des intentions du testateur et non de ceux de l’exécuteur. Les conseillers devront entre-temps procéder avec prudence jusqu’à ce que cette décision soit annulée en cour d’appel, comme beaucoup le souhaitent.